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20号令修订,八大问题应关注!

2017-05-16 13:53 来源:政府采购信息报

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    今年2月,财政部启动了《政府采购供应商投诉处理办法》(财政部令第20号)的修订程序,并就《政府采购供应商质疑答复与投诉处理办法(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)公开征求意见。业界纷纷建言献策,逐条逐项分析讨论。20号令修订应把握怎样的方向?需优化解决那些问题?要深化明确哪些事项?下文梳理总结了八个方面供参考和探讨。
 
  一、避免“轻质疑 重投诉”
 
  首先,《征求意见稿》“总则”部分有4条,“质疑提出与答复”部分有7条,“投诉提起与受理”有6条,“投诉处理与决定”有13条,“法律责任”有5条,“附则”部分有5条,共43条,除了“总则”、“法律责任”、“附则”共用部分外,无论从篇幅,还是字数,都给人轻质疑、重投诉的印象。试想,如果质疑处理不得当,势必加重投诉处理负担,没有采购人、代理机构在处理质疑工作环节尽心尽力化解矛盾,那么投诉处理将会是如牛负重、步履唯艰。
 
  因此,建议《征求意见稿》加重“质疑提出与答复”的份量;其次,应当对供应商如何质疑、质疑什么、什么不能质疑等相关问题作出明确。
 
  二、规避生僻用词和表述
 
  《征求意见稿》第3条“采购人是政府采购供应商质疑答复的法定责任人;采购人委托代理机构采购的,代理机构是采购人委托事项授权范围内质疑答复的法定责任人。供应商提出的质疑超出采购人对代理机构授权范围的,代理机构应当告知供应商向采购人提出。”“法定责任人”的提法很生僻,法律上只有“法定代表人”而无“法定责任人”的说法。
 
  三、配套衔接上位法规定
 
  《政府采购法》对质疑提出有定义(供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己权益受到损害的,可在知道或应知权益受到损害之日起七个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑),对于质疑产生的因果关系、时效、质疑方式等,都规定得非常明确,建议将《征求意见稿》第9条前款修改为:“提出质疑的条件应包括以下几方面:(一)采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己合法权益受到损害的事实和理由;(二)必须是直接参加所质疑政府采购活动的当事人;(三)在质疑有效期内以书面形式提出质疑;(四)质疑书内容格式符合本程序的规定;(五)质疑事项属于被质疑人组织的政府采购活动范围内的事项;(六)证据来源合法,真实有效;(七)相关法律法规、规章制度或省级以上财政部门规定的其他条件。”
 
  《征求意见稿》中“潜在供应商可以对采购文件提出质疑”的规定,与《政府采购法》有关规定存在冲突:一方面,质疑是供应商的法定救济权利,不是程序外普遍享有的权利,必须是利害相关人才构成政府采购当事人的因果关系;另一方面,这样的表述不科学,李克强总理说过“法无规定不能为,法定职责必须为”,任何部门规章、文件不能超出法律原义无限延伸,否则可能与上位法冲突。
 
  因此,允许自身权益未受损害的供应商进行质疑是对法律的误读。《条例》第20条和《征求意见稿》中允许潜在供应商质疑是两码事,正如在《条例》第31条中对“潜在投标人”描述的那样“所有获取招标文件的潜在投标人”,这里“所有获取招标文件的供应商”才是正确的表述。
 
  另外,质疑程序外救济在《政府采购法》第70条也已作规定,即任何单位和个人对采购活动中的违法行为有权控告和检举,这一条不受时效等质疑要素的约束,包括潜在供应商。
 
  因此,《征求意见稿》第9条后款建议包括如下内容:“供应商有下列情形之一的,不得提出质疑:(一)政府采购活动中,供应商未购买或领取采购文件的,不得提出质疑;(二)供应商购买或领取了采购文件,但未进行投标的,不得就投标截止后的招标过程、中标结果提出质疑;(三)供应商参加了投标,因资格性、符合性检查未通过被认定为无效投标的,不能就此后的专家评审过程及中标结果提出质疑。
 
  四、细化质疑投诉范围
 
  《政府采购法》第52条规定,供应商质疑投诉的范围是“采购文件、采购过程和中标、成交结果”,第42条又规定,“采购文件包括采购活动记录、采购预算、招标文件、投标文件、评标标准、评估报告、定标文件、合同文本、验收证明、质疑答复、投诉处理决定及其他有关文件、资料”。很明显,此处的采购文件和被质疑的采购文件相比,外延扩大,实践中容易混淆。
 
  再看“采购过程”,更是一个模糊的概念,按字面理解,应涵盖从采购计划开始到结果验收的全过程,甚至已经包括采购人制做采购文件和公告中标、成交结果等环节。
 
  三者之中,只有中标、成交结果在《条例》第43条规定,即中标、成交结果公告内容应包括采购人和代理机构名称、地址、联系方式,项目名称和编号,中标或成交供应商名称、地址和中标或成交金额等。
 
  综上所述,为防止供应商随意质疑投诉,应进一步细化质疑投诉范围,具体包括招标文件、竞争性谈判文件、竞争性磋商文件、询价文件等,投标(响应)文件、评审、确定中标成交供应商的采购过程,事后公告中标成交结果等事项。
 
  五、谨慎拒收质疑函
 
  《征求意见稿》第11条规定,采购人、代理机构不得拒收质疑函,有专家认为应视情况决定是否受理,以防无效质疑进入投诉阶段。笔者认为,实践中确实存在无效质疑,但应辩证看待。
 
  采购活动中,常有供应商质疑中标、成交供应商的投标(响应)文件存在虚假内容,在有保密要求的前提下,其质疑证明材料的取得可能违法违规,此类质疑要答复吗?特别是当被质疑的供应商确实存在虚假情形,如何处理?
 
  笔者认为,对于投标(响应)文件的质疑,目前难以确定是否超出质疑范围,采购人和代理机构也不应拒收,但是否答复,应视供应商提供的证据来源,如果属于推理性的质疑,经调查后需作出答复;但如果证明材料来自于其他供应商的投标(响应)文件,甚至指明了页码和有复印内容的,则不需答复,并要及时向财政部门汇报,调查后依法对采购活动做出处理,对于供应商非法取得材料或无法给出合理解释的,应追究法律责任。
 
  六、约束恶意质疑投诉
 
  建议《征求意见稿》从以下几个方面对供应商的不当质疑行为加以约束:(一)质疑人捏造事实、提供虚假材料,或者在一定期限内多次质疑而无实据的;(二)假冒他人名义进行质疑的;(三)拒不配合进行有关调查、情节严重的;(四)质疑已经处理并答复后,就同一事项又提起质疑且未提供新的有效证据的。
 
  有以上违规情形的供应商由财政部门列入不良行为记录名单,禁止其1至3年内参加政府采购活动。
 
  七、明确质疑投诉影响采购结果的处理方式
 
  《征求意见稿》规定,质疑投诉事项成立且对采购结果构成影响的,采购人可依法另行确定中标、成交供应商,但应满足合格供应商不少于3家的条件。
 
  实际上,上述质疑投诉事项一旦成立,对于合格供应商的数量会有两种影响结果:一是,被质疑投诉的供应商仍然合格,比如分值计算错误,只是影响了候选人排名顺序,合格供应商数量无变化;二是,被质疑投诉的供应商被否决,排除在“合格供应商”之外,采购人需在剩余合格供应商中另行确定中标成交供应商。
 
  但是不管哪种情形,其实经过质疑投诉程序之后,已经不再适宜使用“合格供应商”一词。因为“合格供应商”是在评审阶段确定的,即使质疑投诉阶段被否决的供应商,在评审阶段也是合格的。
 
  另外,74号令规定在特定条件下,竞争性谈判供应商的数量可为2家,但按照《征求意见稿》,采购人另行确定成交供应商的权利被直接排除在外。
 
  综合来看,质疑投诉事项对采购结果有影响的,不需再设置合格供应商不少于3家的条件。应由采购人视实际情况,只要参与供应商之间是竞争关系的,就可从中标成交候选人名单中依法另行确定,但同时要将另行确定的供应商进行公告。
 
  八、与控告检举区分关联
 
  《政府采购法》第70条规定,“任何单位和个人对政府采购活动中的违法行为,有权控告和检举”。控告检举和质疑投诉一样,也是保障供应商合法权益的救济手段,但由于法律规定较为笼统,加上没有规定质疑投诉和控告检举的优先等级,实践中有些供应商认为质疑投诉复杂而不选用,会直接向财政部门举报,使得财政部门陷入两难境地,如果不受理,会被扣上“不作为”的帽子,受理了,则大大增加了工作量。所以,为减少监管部门工作量,《征求意见稿》最好和规范控告检举行为关联起来,规定如果是业务事项且属于质疑投诉范围的,供应商应首先选择质疑投诉的救济渠道。这样,实际操作中有关部门拒绝受理此类举报事项也就有了依据。
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