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PPP争端解决可以仲裁与诉讼并行选择

2016-07-18 10:48 来源:中国政府采购报

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清华大学公共管理学院教授、清华大学PPP研究中心首席专家于安
 
PPP争端解决可以仲裁与诉讼并行选择

    PPP项目争端解决的方式,对于PPP适用什么法律起着非常重要的作用。法律是降低投资风险和提高项目落地率的重要因素。当财产的保障性提高后,人们承担风险的意愿就会增强,合作的可能性也就会增加。

    PPP项目产生争端后,是采用行政诉讼、民事诉讼还是仲裁方式来解决,现在有不同的主张。引起意见分歧的原因是2014年新修订的《行政诉讼法》引入了特许协议制度。《行政诉讼法》目前是有效的法律,我们不能脱离它,应当就《行政诉讼法》进行分析并提出解决方案。可以认为,修订后的《行政诉讼法》并不足以构成引入民事解决机制的完全障碍,仲裁可以成为一个可行的争端解决方式选项。

    《行政诉讼法》关于特许经营协议的争议,规定了行政违约和行政违法两个方面,尤其是单方面变更和终止协议的行为,经营商的违约和违法没有纳入行政诉讼。行政机关单方面变更和终止协议的行为,在法律上有一个非常重要的特征,就是其法定性。如果符合法律,这种行政单方行为不能认为是违约或者侵权,而仅仅承担补偿对方因此受到的损失。因为它是一种法定的权利,所以不能被合同所排除,也不能被当事人之间的协议所减少或者放弃。行政诉讼是一个争端解决司法机制,《行政诉讼法》本身并不能为行政机关提供实体法的法律依据,这就是诉讼法和实体法的区别。

    如果实体法律不明确规定行政机关的单方特权,那么行政机关的单方特权就没有法律依据,在行政诉讼中将不能得到法院的支持。所以就目前行政机关单方行为引起的争端解决而言,《行政诉讼法》有关规定的现实性并不是很强,因为现在还难以找到授权行政机关在特许协议履行中单方变更或者终止的高端实体法规定,虽然这类问题以后会提出来。即使以后立法机关授予行政机关单方权利,如果当事人不主张单方特权行为的合法性问题,仅仅主张由此引起的经济补偿问题,也仍然可以只走民事渠道解决争议。因此,特许经营协议进入民事诉讼或者仲裁程序的障碍并不大。

    当然,如果当事人之间不能就仲裁达成协议,任何一方当事人都可以按照法律规定提起行政诉讼。在以后条件成熟的时候,可以为PPP项目设立专门的仲裁程序,法律可以规定强制仲裁制度,任何一方当事人都可以申请仲裁,申请仲裁不再以当事人双方仲裁协议为依据。仲裁的优点,是仲裁庭与行政机关的地域权限产生距离,有利于裁决的公正性。

    (本文系本报实习记者陈美君根据作者在“2016·青岛中国PPP论坛”上的部分演讲内容整理而成)
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