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如何避免委托代理协议流于形式?

2017-06-01 13:05 来源:政府采购信息网

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    《政府采购法》第二十条规定,“采购人依法委托采购代理机构办理采购事宜的,应当由采购人与采购代理机构签订委托代理协议,依法确定委托代理的事项,约定双方的权利义务。”而实践中,签订委托代理协议往往被忽视。对采购人来说,项目资料经层层审核把关,提交到代理机构,由经办人向代理机构口头商谈项目具体情况和要求,代理机构就可以直接组织采购;对于代理机构来说,认为采购人提交的项目资料是采购人提出、主管预算单位审核通过的,有些还是财政部门审定同意的,资金也是落实了的,项目也是采购人委托的,是否签订委托代理协议,并不影响项目采购实施。于是,采购人和代理机构在签订委托代理协议时,或简化手续,或流于形式,给以后的采购活动埋下了隐患,如采购人不执行采购结果、不履行义务、违反政府采购制度、肆意侵害供应商权益,以及代理机构任意扩大代理权限、不依法操作、侵害采购人和供应商合法权益的现象。
 
  那么,在政府采购活动中,签订委托代理协议应注意把握哪些问题呢?笔者认为,重点是依法约定委托人与被委托人的关系以及委托代理事项及其相关责任,具体要做好以下五方面工作。
 
  把握双方主体合法性
 
  签订委托代理协议的双方,应是政府采购当事人,在政府采购活动中依法享有权利和承担义务的各类主体,即必须具有独立的法人资格。有些采购人,如行政机关的下属事业单位隶属于主管部门,不具有法人资格,不能独立承担民事法律责任,不能直接和代理机构签订委托代理协议。这种情况下,可由具有独立法人资格的主管部门授权其与代理机构签订代理协议。
 
  还有一些代理机构,属于上级公司在本地设立的分支机构,如办事处、业务部,不是独立的法人,不具备签订委托代理协议的资格;还有一些代理机构,是机关事业单位的内设机构,也没有取得合法的法人地位;还有一些新成立的社会中介机构,在没有取得法人资格前,也不能与采购人签订委托代理协议,这些机构要与采购人签订委托采购协议,必须得到具有法人资格的主管部门授权。
 
  另外,在签订委托代理协议时,双方的签字人,必须是双方的法定代表人或法人委托人,如法人委托人签字,必须由法定代表人出具授权书。同时,委托代理协议必须以书面形式,并在双方自愿的前提下签订。
 
  明确委托代理事项
 
  采购人和代理机构之间的委托代理事项应主要包括以下几方面:
 
  一是委托代理事项,即就什么项目委托代理机构代理实施,项目的具体内容是什么,有什么要求,都需要明确。一般可以实行一事一委托,也可以实行一个时期一委托,如可以对一个年度的采购项目一次向一个代理机构进行委托。
 
  二是委托代理权限,即采购人赋予代理机构哪些权限,代理机构在委托权限范围内可行使哪些职权。
 
  三是委托代理事项,一般来说,这些委托代理权限应包括代理机构审查论证采购方案、制定项目采购实施方案、选择并确定采购方式、编制采购文件、组建评标委员会(或谈判小组、询价小组)、组织采购活动、根据评审结果和采购人的意见确定中标或成交结果等事项。
 
  四是委托代理范围,即对委托代理的事项、权限作进一步说明,也就是对代理机构在采购人所委托的事项和权限范围内的具体工作范围、工作职责、工作程序及相关内容等作出更详细的说明。
 
  五是明确委托事项具体要求,如项目技术部分的具体要求和商务部分的具体条款等,都应在委托代理协议中明确规定。
 
  明确双方权利义务
 
  采购人的权利主要有:一是知情权,即有权知道采购项目实施的方式和程序以及具体安排;二是采购方案最终确定权,采购方案经代理机构审查论证、修订后,采购人有权最终确定;三是采购文件审核、确认权,采购人有权对代理机构编制的采购文件进行审核、确认;四是有权根据项目具体情况提出供应商的资格条件的特殊要求,并参与对供应商进行资格预审;五是有权参加所委托项目的采购实施活动,如项目审查论证、招标(谈判、询价)活动;六是有权派代表参加所委托项目的评审小组(评标委员会或谈判小组、询价小组)组成,并担任其成员;七是有权派代表参与项目评审,并对代理机构工作人员或评审小组成员提出回避要求;八是有权了解项目评审具体情况及最终评审结果,并可根据评审报告对确定采购结果提出确认意见,或者委托评审小组直接确定中标、成交供应商;九是有权对代理机构的工作提出具体要求,如工作效率、采购质量等;十是有权要求代理机构对合同签订、履行进行组织协调,并对供应商履约及售后服务进行督促检查。
 
  采购人的义务主要有:一是向代理机构提供项目审批、立项手续;二是落实采购项目所需资金,并确保资金来源的正当性和合法性;三是向代理机构提供采购项目的详尽采购清单,并确保所提供资料的真实性;四是以授权委托书的方式委派专人协助代理机构办理采购事项,并参与采购项目实施过程中的相关活动;五是有义务在代理机构实施采购项目时提供一切便利条件;六是及时对代理机构审查论证的采购方案和依法编制的采购文件进行审核、确认;七是无条件接受代理机构按合法采购程序确定的项目中标、成交结果,并及时与中标或成交供应商签订采购合同;八是在合同履行过程中为供应商提供相应环境,并提供相关服务;九是自觉接受有关部门的监督检查;十是在采购活动中遵守国家和地方有关法律法规,保守相关秘密。
 
  代理机构的权利主要有:一是对采购人委托的项目进行审查、论证、核实;二是要求采购人提供与项目有关的资料,包括项目立项审批手续和项目采购清单,并根据项目特点提出具体要求;三是对项目采购方案和采购清单提出合理化建议;四是决定项目实施方式,安排采购工作进程,并制定项目实施方案;五是根据项目采购方案和采购清单编制采购文件;六是根据采购文件规定选择邀请供应商的方式,发布项目采购信息公告,并对进行资格审查;七是独立组织采购活动,如招标、谈判、询价,并根据依法组建评标委员会(或谈判小组、询价小组);八是根据评审小组(评标委员会或谈判小组、询价小组)的评审报告和采购人的确认意见决定中标、成交,或根据采购人的委托授权评审小组直接确定中标、成交,并向中标、成交供应商签发中标、成交通知书;九是有权要求供需双方按照采购结果签订合同,并在采购合同的履行过程中进行督促、检查,对合同履行过程中变更事项进行审核、确认;十是要求采购人履行委托代理协议及采购合同中规定的义务。
 
  代理机构的义务主要有:一是及时受理采购人委托的采购项目,并尽快组织实施;二是确定项目执行部门和项目执行人专门负责组织项目实施;三是按法定方式和程序组织项目实施活动;四是将项目实施方案和方式、程序、进程安排告知采购人,并接受采购人对此所提出合法、合理建议;五是根据委托权限编制采购文件;六是在邀请供应商、组织对供应商进行资格审查时,有义务接受采购人提出的关于对供应商资格条件的合法、合理要求,并允许采购人代表参与对供应商进行资格审查;七是依法组织项目实施活动,并在项目实施时通知采购人的代表参加相关活动;八是在项目实施过程中接受有关职能部门、采购人和相关方面的监督,并为有关方面实施监督提供相关资料和便利条件;九是组织、督促供需双方按照采购结果签订、履行合同,并对合同履行过程中的变更事项进行审核、确认;十是在项目实施过程中遵守国家和地方有关法律法规,监督其工作人员遵纪守法,以规范、合法的行为实施采购活动。
 
  在委托代理协议中,还应对采购活动中的其他事项进行约定,主要是对委托代理协议中的其他事项进行约定,如采购人和代理机构在委托代理协议履行过程中应承担的责任,出现违约后双方的责任及相应的解决、处理办法,协议的签订方式、生效时间、中止或终止的情形,其他未尽事宜的解决办法等。
 
  区分强制委托和自愿委托
 
  《政府采购法》第十八条规定,采购人采购纳入集采目录的政府采购项目,必须委托集采机构代理采购;采购未纳入集采目录的政府采购项目,可以自行采购,也可以委托集采机构在委托的范围内代理采购。纳入集采目录属于通用政府采购项目的,应委托集采机构代理采购;属于本部门、本系统有特殊要求的项目,应实行部门集采;属于本单位有特殊要求的项目,经省级以上人民政府批准,可以自行采购。从这条规定来看,采购人的委托包括向集采机构的强制性委托和自愿性委托,还有向社会中介机构的委托行为。
 
  而在不同的委托情形下,采购人委托代理机构的权限、范围、内容及采购人和代理机构双方的权利义务是不尽相同的。主要表现在:采购人在向集采机构的强制性委托中,所委托的事项、范围、权限、内容比自愿委托的或委托给社会中介机构的要多,这是由集采机构的性质和工作目标决定的。在强制性委托中,除要涉及项目实施的前期准备工作、项目实施过程中的具体事项、具体活动外,还可能涉及集采机构要为采购人组织采购过程中的一系列活动、确定中标人和成交供应商,组织供需双方签订采购合同、组织合同的履行以及项目验收,有时还要涉及到售后服务等问题。也就是说,集采机构在接受委托组织采购活动、确定出采购结果后,还有可能接受委托对项目的整个实施过程负责。
 
  而自愿性委托项目和向社会中介机构的委托项目,通常只是部分采购事务的委托如招投标等,很少涉及被委托方代为订立采购合同、组织验收等事项。
 
  但必须明确的是,采购人向集采机构的强制性委托项目,在《政府采购法》中并未规定具体委托事项,如是否可以委托集采机构直接确定或授权评审小组直接确定中标、或成交以及订立合同等,如果这些事项也在委托之列,就必须在委托代理协议中加以明确。
 
  加强委托代理监管
 
  由于一些地方对委托代理协议并未足够重视,将签订委托代理协议流于形式。实践中,也存在采购人对代理机构拟订的格式代理协议不详细审查的情形,甚至不知道这个格式协议中规定了哪些内容,对自己的权利和义务是如何规定的;而代理机构也只是为了使代理行为有法律依据,过一道程序,走一个形式,不少代理机构的签字人也不明白这个协议中,自己的权利和义务都是什么;还有些代理机构在拟订代理协议时,随意扩大自己的权利,限制采购人的权利,或扩大采购人的义务,减少自己的义务,使得采购代理协议无论从形式上还是是内容上看,都有明显与与法律法规不符的地方,甚至是不平等条约。
 
  所以,采购实践中应加强对委托代理协议签订和履行的监管:一是采购人和代理机构要树立依法采购观念,增强法律意识,把签订委托代理协议作为采购活动中的一个必不可少的环节,切不可使之流于形式。二是政府采购监管机构要加强对委托代理协议的监督管理,要根据不同的委托形式,制定出不同委托代理协议的必备条款;还要对采购人和代理机构签订委托代理协议的情况进行监督检查,视情况实行委托代理协议备案制度,把签订委托代理协议情况作为考核采购人、代理机构的一项内容。三是要借助法律手段,加强对委托代理协议的管理,即采购人和代理机构签订的委托代理协议要经过公证机关的公证,以增强法律效力;当一方违背委托代理协议时,在双方协商解决的基础上,注意运用法律手段维护自身权益,申请由仲裁机关调解或裁定,或按司法程序诉讼。(作者:李平)
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