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妥善应对TPP协定采购方式带来的挑战

2016-07-22 14:40 来源:未知

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    我国《政府采购法》及《招标投标法》均规定了最低竞争数量的要求,除单一来源采购方式外,投标人或者供应商的数量不得少于3家。《政府采购法》的规定更加严格。适用招标方式进行政府采购的,在评标过程中满足招标文件实质性要求的供应商数量不足3家的,也应当废标,重新进行采购。适用竞争性谈判、竞争性磋商或者询价采购方式的,参与采购的供应商的数量也不得少于3家。只有在特定的情形下,投标人或者供应商数量才可以少于3家。

 
  比如,《工程建设项目货物招标投标办法》第四十一条第三款规定:“依法必须招标的项目,评标委员会否决所有投标的,或者评标委员会否决一部分投标后其他有效投标不足三个使得投标明显缺乏竞争,决定否决全部投标的,招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后,应当重新招标。”根据该款规定,在评标过程中,如有效投标不足3个,只要评标委员会认为剩余的1个或者2个投标仍具有竞争性,仍然可以继续进行评标。
 
  又如,《政府采购非招标采购方式管理办法》第二十七条第二款规定:“公开招标的货物、服务采购项目,招标过程中提交投标文件或者经评审实质性响应招标文件要求的供应商只有两家时,采购人、采购代理机构按照本办法第四条经本级财政部门批准后可以与该两家供应商进行竞争性谈判采购,采购人、采购代理机构应当根据招标文件中的采购需求编制谈判文件,成立谈判小组,由谈判小组对谈判文件进行确认。符合本款情形的,本办法第三十三条、第三十五条中规定的供应商最低数量可以为两家。”上述规定的目的是为了确保参与采购竞争的供应商的数量,实现充分竞争。但在实践中,有些采购标的的供应商可能只有2家,比如大飞机的供应商只有波音和空客公司。此种情形下就无法选择适宜的采购方式。
 
  此外,个别招标人可能会利用重新招标投标人不足3个可以不招标的规定〔《工程建设项目施工招标投标办法》第三十八条第三款以及《机电产品国际招标投标实施办法》(试行)〕规避招标。TPP协定“政府采购”章节中涉及采购方式的规定,无论是关于公开招标、选择性招标的规定,还是关于限制性招标和谈判的规定,均未包含竞争者的最低数量要求。这种做法比较灵活,但一定程度上可能会增加采购人通过设置具有倾向性的采购条款和条件以及评审标准和方法偏袒特定供应商的风险,需要有较完善的透明度和监督措施防范此类风险。
 
  目前看,TPP协定采购方式给我国带来诸多挑战,我们应当认真应对。
 
  一是我国《政府采购法》与《招标投标法》并存的法律体系难以兼容TPP协定的采购方式体系。
 
  《招标投标法》只规定了公开招标和邀请招标两种采购方式。《政府采购法》及其配套法规和文件规定了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源采购六种采购方式。根据TPP“政府采购”章节第15.4条规定,TPP涵盖的政府采购范围包含工程建设项目及相关的货物、服务采购。《政府采购法》第四条规定,政府采购工程采用招标方式的,应当适用《招标投标法》。因此,政府采购工程存在适用两部法律的情形。而这两部法律的某些规定也不相同,如关于评标结果公示期的规定,关于投标人不足3家的处理方式的规定等。这种现状使中国的政府采购法律无法兼容TPP协定规定的政府采购方式体系。
 
  我国应当更多赋予立法机关进行政府采购立法的权力,科学、合理地进行政府采购法律体系的顶层设计,确保政府采购法律规范适用的统一性。
 
  二是《招标投标法》与《政府采购法》领域的行政许可制度不符合TPP协定的制度价值目标。
 
  我国《招标投标法》与《政府采购法》领域仍然存在大量的行政许可。在《招标投标法》领域,如采购项目本身是经过审批、核准的,所适用的采购方式也要进行审批和核准;中央投资项目及工程建设项目招标代理机构的资格需要通过行政许可方式认定。《政府采购法》领域,在公开招标限额标准之上的采购项目,拟采用公开招标之外的其他采购方式的,应当报请设区的市、自治州以上人民政府财政部门批准。而TPP协定的做法主要是明确采购方式的适用规则和程序,提高透明度和可预测性,保持良好的采购记录,畅通和保障供应商的异议处理机制,更多地通过当事人监督和公共监督,通过事中事后监管来保障对于供应商的公平、公正和平等的待遇。在TPP协定“政府采购”章节中没有任何关于行政许可的规定。
 
  有关部门应坚决贯彻落实党中央、国务院关于简政放权、放管结合的要求和部署,尽可能减少行政许可,加强事中事后监督,研究和创新有利于当事人监督和公共监督的方式、方法。
 
  三是《政府采购法》领域竞争性谈判及竞争性磋商的适用范围比TPP协定谈判采购方式的适用范围要宽泛得多。
 
  如前文所述,TPP协定为谈判采购方式仅规定了一种适用情形,而我国《政府采购法》领域竞争性谈判及竞争性磋商分别有4种和5种适用情形,适用范围比TPP协定谈判采购方式要宽泛得多。如我国要加入TPP协定,就需要大幅缩小竞争性谈判及竞争性磋商的适用范围,将大部分适用情形纳入到公开招标及邀请招标的适用情形中。这对于采购人准确界定采购的条款和条件将是一个挑战。当前财政部门规定可以在政府与社会资本合作项目(PPP)中采用竞争性谈判及竞争性磋商采购方式。如果转而采取公开招标或邀请招标采购方式,由于PPP项目一般都比较复杂,项目持续时间长,事先明确采购的条款和条件可能比较困难。
 
  建议借鉴联合国《公共采购示范法》的相关规定,科学论证竞争性谈判及竞争性磋商采购方式的适用范围。提高政府采购工作人员的专业水平,在实施具体采购之前,进行充分的市场调查,力争准确界定采购的条款和条件,尽可能采用招标方式进行采购。
 
  上述对TPP协定“政府采购”章节中关于采购方式的规定进行了探讨。建议在招标投标领域以及政府采购领域今后的立法和实践过程中,对TPP协定“政府采购”章节的规定进行深入研究,借鉴其关于资格预审及投标截止期的规定、常用名单的开放式规定等创新做法,学习其利用规则和透明度实现采购目的的立法模式,研究如何更加科学地设计我国政府采购法律体系,提升立法质量,提高政府采购工作人员的专业水平,优化政府采购程序,从而进一步提高采购资金的使用效益,并避免程序的滥用。
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